警惕國企混改法律風(fēng)險
發(fā)布時(shí)間:2018-05-31 作者: 來(lái)源:中國公司法務(wù)研究會(huì ) 審核:混合所有制改革是國企改革的重要突破口,黨的十九大報告指出,“深化國有企業(yè)改革,發(fā)展混合所有制經(jīng)濟,培育具有全球競爭力的世界一流企業(yè)”。發(fā)展混合所有制,有利于國有企業(yè)與非公企業(yè)實(shí)現資源優(yōu)勢互補,更好地發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置的作用,提高國有資產(chǎn)的收益率,有利于國企進(jìn)一步做大做強,擴大國有經(jīng)濟控制力和影響力,同時(shí)也有利于消除國有資本在資源和市場(chǎng)上的壟斷,消除不合理的行業(yè)壁壘,使非公資本獲取平等的發(fā)展機會(huì ),促進(jìn)社會(huì )公平公正。
據統計,截至2017年,央企及下屬企業(yè)混改的數量占到整個(gè)中央企業(yè)的68.9%,地方國有企業(yè)現在混改的企業(yè)數量也占到了47%,混合所有制改革的層級在不斷地提升,領(lǐng)域在不斷地拓寬。
混合所有制改革最大的風(fēng)險可能是法律風(fēng)險與政策風(fēng)險,在混改的過(guò)程中,可能會(huì )存在法律適用、國有資產(chǎn)交易行為無(wú)效、國有資產(chǎn)流失以及職工持股權利得不到保障等方面的風(fēng)險。為穩妥推進(jìn)國有企業(yè)混合所有制改革,切實(shí)防范混改過(guò)程中可能出現的法律風(fēng)險,有必要對國企混改的法律風(fēng)險進(jìn)行梳理識別,并提出風(fēng)險防范的解決方案。
國企混合所有制改革的原則把控
首先是一企一策、因企制宜?;旌纤兄聘母锊⒉贿m合于所有的國有企業(yè)。2017年9月28日,國務(wù)院國資委副秘書(shū)長(cháng)、新聞發(fā)言人彭華崗介紹十八大以來(lái)國有企業(yè)改革有關(guān)情況時(shí)指出,混改要根據企業(yè)的發(fā)展情況,根據各方面資本對企業(yè)參與改革的積極性來(lái)進(jìn)行改革,宜混則混、宜獨則獨、宜控則控。
可見(jiàn),國企發(fā)展混合所有制經(jīng)濟,股比占多少沒(méi)有硬性制度規定,無(wú)論是國企參股非公企業(yè),還是非公企業(yè)參股國企,或者是國企與非公企業(yè)合資成立新的企業(yè)等,都應分行業(yè)、分類(lèi)別、分功能,堅持一企一策,因企制宜,有計劃、有步驟地審慎推進(jìn),堅持不搞一刀切、不搞全覆蓋、不設時(shí)間表、不搞拉郎配,成熟一個(gè)推進(jìn)一個(gè)。
其次是合作共贏(yíng),效益優(yōu)先?;旌现聘母?,“混”較為容易,“合”則比較難,國企和民企在一起混合,“合”應該是有機地融合?;旌喜皇菄竽贸鲑Y產(chǎn)質(zhì)量差、競爭能力弱、遺留問(wèn)題多的來(lái)“混”,不是兼并非公資本、吞并非公資產(chǎn)、侵占非公利益,混合所有制改革絕不僅僅是為了使國企扭虧脫困,使國企去杠桿,混改一定要立足于共贏(yíng),是資本、投資等的混合,是資本派生出的企業(yè)經(jīng)營(yíng)、管理事項的融合。由于不同所有制在戰略方向、集團管控、管理理念、企業(yè)文化上的差異,混而不合的情況時(shí)有發(fā)生。對股東負責,要盡到社會(huì )責任,同時(shí)要使企業(yè)的效益最大化,這才是混合所有制改革的目的。
最后是分類(lèi)實(shí)施,穩妥推進(jìn)。在強化環(huán)境、質(zhì)量、安監的基礎上,允許非國有資本公平參與,依法依規有序開(kāi)發(fā)利用,比如資源及開(kāi)發(fā)類(lèi)的相關(guān)行業(yè)和領(lǐng)域,包括重要水資源、沿海灘涂、油氣等礦產(chǎn)資源、國有農(林)場(chǎng)、國家公園、各類(lèi)生態(tài)保護區、城市主要景觀(guān)等資源和生態(tài)保護及利用的相關(guān)行業(yè)和領(lǐng)域,實(shí)行國有絕對控股;允許符合相關(guān)資質(zhì)條件的非公企業(yè)通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)、政府購買(mǎi)服務(wù)等方式參與建設和運營(yíng),比如重要基礎設施類(lèi)行業(yè)和領(lǐng)域,包括高速公路網(wǎng)、樞紐型交通基礎設施、能源管網(wǎng)、重要水利設施、重要通信網(wǎng)絡(luò )等基礎設施以及糧食等重要物資儲備等,實(shí)行國有控股;允許符合條件的非公企業(yè)通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)、PPP等方式參與建設和運營(yíng),比如公益類(lèi)行業(yè)和領(lǐng)域,包括城鄉公共交通、污水處理、水氣熱供應、城市綠化、文化教育衛生等,對承擔公益責任或涉及公眾利益、公共安全的非國有資本控股混合所有制企業(yè),國有股權可探索設置具有否決權的持股方式等;在公共服務(wù)、高新技術(shù)、生態(tài)環(huán)境保護和戰略性新興產(chǎn)業(yè)等重點(diǎn)領(lǐng)域,鼓勵國有資本對發(fā)展潛力大、成長(cháng)性強的非國有企業(yè)進(jìn)行股權投資。
國企混合所有制改革的法律風(fēng)險點(diǎn)
當前央企及各省市國企混改的路徑也不盡相同,主要集中在企業(yè)層面的混合即并購重組、資本層面的混合即設立股權投資基金、固有資本投資項目層面的混合即PPP模式以及勞動(dòng)用工等方面,無(wú)論什么路徑,混改的法律風(fēng)險大致集中在以下幾方面。
法律適用的風(fēng)險
涉及國企改制的法律法規種類(lèi)較為繁多,層級也很多,目前沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的涉及國企改革改制的法律法規,相關(guān)法律規定條款也是散見(jiàn)于不同的法律法規和司法解釋中,除要全盤(pán)考慮改制問(wèn)題所涉及的全部法律法規,例如《合同法》《物權法》《公司法》《企業(yè)國有資產(chǎn)法》《企業(yè)破產(chǎn)法》《合伙企業(yè)法》《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》等法律以及《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛若干問(wèn)題的規定》等相關(guān)司法解釋以外,還要符合各級國資委下發(fā)的國有企業(yè)改制程序或者改制政策,并且要兼顧出資人、債權人、企業(yè)和職工等多方面的利益,國企改制涉及人員眾多、標的巨大、程序復雜、周期漫長(cháng),是一個(gè)龐大的、復雜的社會(huì )系統工程。
要針對不同行業(yè)、不同階段、不同區域、不同領(lǐng)域,分析、確定國企改制所適用的法律、法規、政策等,避免因適用法律、法規、政策依據錯誤導致國企改制風(fēng)險的產(chǎn)生。
并購重組的法律風(fēng)險
公司并購可以分為股權并購和資產(chǎn)并購兩種基本方式。
股權并購的內涵是股東對公司的權益,應當以股東擁有完整的權利為前提,股東權利瑕疵可能會(huì )導致股權轉讓協(xié)議被認定無(wú)效或者部分無(wú)效。實(shí)務(wù)中,股東的權利瑕疵往往成為混改過(guò)程中的推進(jìn)障礙,主要表現在:(1)目標公司股東權利瑕疵,曾經(jīng)改制過(guò)的國企因股份分配規則不統一、員工隨意退股、轉股手續不全等導致股份權利有爭議;(2)國有企業(yè)的產(chǎn)權轉讓未經(jīng)有權審批機構批準;(3)有限責任公司利潤增資股權分配有瑕疵,目標公司股東之間有股權爭議和矛盾;(4)混淆集資和募集股份,投資關(guān)系和借貸關(guān)系不明確,股東人數和持股份額難以確定;(5)股權的估值不準確,轉讓方和受讓方債權債務(wù)信息不對稱(chēng),債權債務(wù)轉讓程序違法。
資產(chǎn)并購的目的是取得目標公司的有效資產(chǎn)并運營(yíng)。交易標的、交易主體以及交易程序都有別于股權并購,其風(fēng)險也不一樣:(1)國有資產(chǎn)未公開(kāi)進(jìn)場(chǎng)交易,資產(chǎn)交易信息未對外披露;(2)對并購后投資改造費用估計不足,并購成本超預期;(3)目標公司公用工程受制于他人,廠(chǎng)房、辦公室房產(chǎn)等產(chǎn)權權屬不清晰,未取得相關(guān)證照;(4)知識產(chǎn)權權屬不確定或存在糾紛;(5)特種設備未履行檢驗手續或缺少使用許可證等。
股權投資基金的法律風(fēng)險
國有企業(yè)作為混合所有制改革發(fā)起方時(shí),要充分考慮法律法規的限制性規定,應當嚴格按照法律規定進(jìn)行,要特別注意:(1)國企不能成為普通合伙人;`(2)投資于不規范私募基金可能涉及刑事犯罪。近年來(lái),私募股權(PE)和風(fēng)險投資(VC)越來(lái)越多,常以有限合伙企業(yè)的形式設立,一些國有企業(yè)也投資其中?!豆痉ā芬幎?,除法律另有規定外,公司不得成為所投資企業(yè)的債務(wù)承擔連帶責任的出資人。同時(shí),《合伙企業(yè)法》規定,除國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì )團體不得成為普通合伙人外,公司可以向合伙企業(yè)轉投資。故國有企業(yè)或國有獨資公司只能成為有限合伙企業(yè)中的LP,否則將被認定無(wú)效。
PPP模式的法律風(fēng)險
國有資本投資項目層面的混合是一種可以進(jìn)行公共基礎設施建設的融資方式。該項目的混合主要指的是公共私營(yíng)合作制,也就是所謂的PPP模式。該模式是國家利用招標的方式,將各投資項目與非政府資本進(jìn)行合作的方式。將各投資項目以BT、BOT、BTO等模式為主,與中標方開(kāi)展合作。這種模式包含了諸如資金的分攤、股份的變更與收益分享等各個(gè)方面的內容,它是一種政府與非政府之間合作的方式,主要適用于儲氣裝備、燃氣管網(wǎng)、交通基礎設施、電網(wǎng)等基礎投資項目。PPP模式的風(fēng)險大概集中在:政府方的信用風(fēng)險、政策法律風(fēng)險、融資風(fēng)險(將商業(yè)項目和純工程項目包裝成PPP項目變相融資)、信息失衡風(fēng)險、合同商務(wù)風(fēng)險、政府隱性債務(wù)攀升風(fēng)險、工程建設和勘察設計風(fēng)險、項目運營(yíng)及移交風(fēng)險等。
勞動(dòng)用工的法律風(fēng)險
國企混改中最常見(jiàn)的勞動(dòng)用工問(wèn)題就是職工安置和職工持股問(wèn)題,此類(lèi)問(wèn)題通常較為復雜,涉及國有企業(yè)職工的切身利益,若不注意預先判斷處置,將成為極難處理的風(fēng)險源,甚至會(huì )影響到社會(huì )穩定。
職工安置的法律風(fēng)險表現在:職工安置方案未經(jīng)審議,涉及職工安置事項的,應制定職工安置方案明確職工安置費用、勞動(dòng)關(guān)系接轉等內容并經(jīng)職工代表大會(huì )或職工大會(huì )審議通過(guò),避免出現職工的分流安置、勞動(dòng)合同的變更、解除或重新簽訂、經(jīng)濟補償金支付辦法、職工社會(huì )保險關(guān)系、職工加班費和工資拖欠等問(wèn)題。
職工持股的法律風(fēng)險表現在:職工入股的資金來(lái)源不合法,實(shí)踐中有一些改制的國企用企業(yè)自有資金為職工墊付股金或提供借款的違法現象;職工持股方式不足以保障職工利益,實(shí)踐中員工持股會(huì )持股、工會(huì )持股、委托持股、信托等間接持股方式隱含著(zhù)巨大的法律風(fēng)險,有的因為無(wú)法定資格或違反法律禁止性規定而無(wú)效;隱名股東委托代持股份,委托持股是在眾多持股職工中選擇或推選若干人作為“股東代表”,委托人基本喪失處置權、表決權,權利不能有效行使,存在隱性法律風(fēng)險。
各主體在混改過(guò)程中的風(fēng)險防范
混改涉及面廣,專(zhuān)業(yè)性強,國有資產(chǎn)流失風(fēng)險大,各類(lèi)主體如原出資人、企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理者、國有企業(yè)職工、國有企業(yè)的原債權債務(wù)人、國有資產(chǎn)受讓人等都面臨著(zhù)不同的法律風(fēng)險,必須熟悉相關(guān)法律制度,正確適用現有法律法規和政策,制定防范預案,列出風(fēng)險清單,做好盡職調查,弄清企業(yè)債權債務(wù)情況,從源頭上防范和規避可能出現的風(fēng)險。
首先是國有企業(yè)原出資人。國有企業(yè)的原出資人面臨著(zhù)企業(yè)資產(chǎn)轉讓后轉讓款不能收回或者國有資產(chǎn)流失的風(fēng)險。要密切關(guān)注受讓人資信狀況,防止在交付轉讓款的首付后沒(méi)有能力支付余款;要防范受讓人惡意欺詐,受讓人通過(guò)非正當途徑,串通國有企業(yè)原出資人代表簽訂股權轉讓陰陽(yáng)協(xié)議,轉移國有資產(chǎn);要防范故意將國有企業(yè)的商標、專(zhuān)利、工業(yè)產(chǎn)權等無(wú)形資產(chǎn)納入評估之外,降低評估價(jià)值;要防范國有企業(yè)內部的相關(guān)利益關(guān)系人很可能向審計、評估人員施加壓力,評低國有資產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值,造成國有資產(chǎn)的流失;要防范經(jīng)營(yíng)者通過(guò)虛報企業(yè)職工人數或者對不應支付安置費用的職工支付安置費用等手段隱瞞或者私分國有資產(chǎn),導致國有資產(chǎn)的流失;要注意及時(shí)登報公告資產(chǎn)或股權轉讓事宜,公告相關(guān)債權人及時(shí)行使權利并達成債權債務(wù)清償協(xié)議,避免杜絕改制完成后,債權人將存續的國有企業(yè)等相關(guān)主體一并告上法庭,使企業(yè)的原出資人遭受訴累;及時(shí)辦理工商、稅務(wù)等過(guò)戶(hù)手續,免除國有企業(yè)的原出資人及企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理層承擔有關(guān)的投資者義務(wù)及其相關(guān)法律責任。
其次是企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理者。列出可能導致國有資產(chǎn)流失的清單,對照清單逐一銷(xiāo)號,避免企業(yè)在改制過(guò)程中國有資產(chǎn)流失。董事、高管應盡勤勉義務(wù),公司法解釋三規定,增資過(guò)程中股東未盡出資義務(wù)的,違反勤勉義務(wù)的董事、高管人員應當承擔相應的責任。
再次是國有企業(yè)職工。國有企業(yè)職工面臨著(zhù)被拖欠的工資、社會(huì )保險得不到解決、職工安置費用得不到支付以及失業(yè)下崗的風(fēng)險。督促企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理層的改制實(shí)施方案、職工安置方案必須經(jīng)過(guò)職工(代表)大會(huì )的審議,防止職工的合法權益侵害。
再其次是國有企業(yè)的原債權債務(wù)人。原債權人密切關(guān)注國有企業(yè)改制要嚴格按照《公司法》等法律、法規的有關(guān)規定,關(guān)注改制過(guò)程中的信息披露,原債權人要及時(shí)申報債權,及時(shí)主張權利,避免原國有企業(yè)或者國有資產(chǎn)受讓者逃廢債務(wù)。
最后是國有資產(chǎn)受讓人。國有資產(chǎn)受讓人面臨著(zhù)購買(mǎi)資產(chǎn)不實(shí)、承擔隱性債務(wù)或者隱瞞債務(wù)的法律風(fēng)險。要防范企業(yè)原經(jīng)營(yíng)者資產(chǎn)評估不實(shí)或者國有資產(chǎn)評估虛高,甚至虛報資產(chǎn)或者隱瞞債務(wù),或者存在擔保抵押等隱性債務(wù);關(guān)注是否存在應繳未繳的稅費,防范增加額外的稅費負擔;關(guān)注不良資產(chǎn)的核銷(xiāo),防范資產(chǎn)受讓人購買(mǎi)部分不良資產(chǎn)。另外,在受讓協(xié)議中要列明出售方的保證清單,受讓方通過(guò)保證清單確保自己獲得預期的收購對象,確保所承擔的責任等不利因素限于合同明確約定之部分,鎖定風(fēng)險。